关于证据证明的有关问题研究

安徽省人民检察院   计洪彬

2002年12月

认定证据是刑事诉讼的核心内容，也是人民法院审理案件的关键环节，我们作为重点进行研究探讨。

    这次修改刑事诉讼法，对“证据”一章的调整不大。原有的六条规定全部保留。只是在证据的种类中增加了视听资料，并增写了一条有关保护证人的规定。司法实践中，有关证据的运用，主要涉及以下几个问题：

    一、关于证明的问题

    1、证明

    刑事诉讼中的证明是侦查、检察、审判人员运用依法收集的证据，确定是否发生了犯罪、谁是犯罪人和罪责轻重以及其他有关事实的活动。刑事诉讼中的证明主要包括以下内容： 证明的对象、证明的标准、证明的责任。

    2、证明的对象

    在刑事诉讼中，凡是同追究被告人刑事责任有关的一切须要查明的事实，都是证明的对象。与此无关的事实，不应成为证明对象。具体说来，刑事诉讼中的证明对象，可分为下面几类：

    第一类，案件事实，即是否发生了犯罪行为，犯罪人是谁以及罪责轻重的各种情节。

    第二类，被告人的履历情况。主要是指：被告人的姓名、性别、年龄、文化程度、成分、出生、工作单位、职业、工作经历、籍贯和现在住址、是否受过刑事或行政处分、政治面目和一贯表现等。

    第三类，案件中的证据材料。证据材料是证明上述两类情况的证明手段。但证据材料本身，也要证明其真实性，从而又成为证明的范围。因为无论是证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解，或者是物证、书证、鉴定结论和勘验、检查笔录，都有真实或不真实的两种可能性。无论什么证据材料，都不能自我证明其本身的真实性，司法人员也不能主观估计它的真实性，而需要另外的证据证明它是否真实。上述三类证明对象所涉及的问题，在具体案件中，一般都应查明，但并不是每一项都要证明。有些事实是不需要证明的。

    3、证明标准

证明标准，也有论著称为证明要求、证明程度。证明标准不仅是个纯理论的概念或范畴问题，也是个实践性很强的应用性问题。从理论和实践的双重角度来把握证明标准，对于司法实务具有不可低估的指导作用。

证明标准是要求认定犯罪事实和犯罪人必须证据确实、充分。

证据确实是指每一个证据必须经过查证属实，而不是虚假的。在证据材料确实可靠的前提下，还要求证据充分。充分是要求证据有一定的数量，构成认定案件事实的足够依据。只有个别证据，没有若干证据相互补充，相互印证，相互审查，构成相互配合，有内在联系的证据体系，是不能证明案件事实的。所以法律要求，犯罪事实情节清楚，证据确实充分。  

根据我国刑事诉讼证据理论和刑事诉讼法的规定，证明标准是“案件事实清楚，证据确定、充分”。即“客观真实”的证明标准。但是，随着新刑事诉讼法的实施，刑事诉讼法学界对此认识不尽一致，相继提出了“法律真实”、“相对真实”、“形式真实”、“实质真实”、“不存在合理怀疑”和“高度盖然性”等证明标准，认为把“客观真实”作为刑事诉讼的证明标准在理论上是不成立的，在实务上是有害的，也是无法实现的，因而存在着否定“客观真实”标准的倾向。

我们认为，证明标准应当“客观真实”。因为：第一，根据法理学的基本原理，法律规范总是一定法律理论的要求和体现，总是一定法律思想的浓缩。从我国刑事诉讼法的规定来看，一系列相关法律规范背后隐藏着一根主线，那就是把“客观真实”作为刑事诉讼证明所追求的标准。

如：《刑事诉讼法》第6条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行诉讼，……必须以事实为根据，以法律为准绳”；第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据，证据有下列七种：……以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”；第44条规定：“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真相”；第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。……没有被告人供停，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”；以及第129条规定的移送起诉标准、第141条规定的起诉标准、第162条规定的有罪判决标准均把“案件事实清楚，证据确实、充分”作为证明标准。

第二，从哲学的认识论原理来看，案件事实和客观事实应当是一致的。哲学的认识论所要研究的是人能否认识客观事实和怎样认识客观事实的问题。刑事诉讼所要查明的案件事实也是客观发生的是否构成犯罪的事实，是在认识过程中完成的。根据认识论的原理，客观事实是可以认识的；而认识的基础则是实践。对于客观上已经发生是否构成犯罪的案件事实的基础则是一系列的刑事诉讼实践活动，也就是收集、审查判断证据和运用证据认定案情的过程。有人以人的认识能力具有非至上性为由认为刑事诉讼证明标准要达到客观真实是不可能的。对此，有一个辩证认识的问题。人的认识能力既具有非至上性，同时也具有至上性，是至上性和非至上性的辩证统一。对于这种辩证统一可以从以下两层意义上来把握：一是它们总是相互渗透、相互包含的；二是相对的非至上性总是向绝对的至上性转化的。因此，不能机械地理解“客观真实”的证明标准。“客观真实”是绝对和相对的辩证统一。对于需要查明的案件事实真相中的犯罪嫌疑人、被告人是否应当负刑事责任来说，“客观真实”的证明标准是绝对的，而对于犯罪嫌疑人、被告人是否应当负刑事责任以外的其他案件事实来说，“客观真实”的证明标准则是相对的。

第三，从司法实践来看，确定“客观真实”为刑事诉讼的证明标准有利而无害。刑事诉讼所要解决的是犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，它关系到犯罪嫌疑人、被告人的权利，不仅仅是财产权利、政治权利，还有人身自由权利，甚至生命权，因此，根据证据裁判原则，就要求证明主体以充分确实的证据来证明客观发生的案件事实真相，以排除其他一切可能性，使查明的案件事实与客观发生的案件事实达到高度的一致性，以减少刑事诉讼制度本身所非必然发生的冤假错案。

对于证明标准中的“证据确实、充分”，在刑事诉讼法实施以来的司法解释中，由于没有作出具体解释。公安部《规定》和最高人民法院《解释》对此予以回避，未作出具体规定；最高人民检察院《规定》只对证据不足的具体证明标准作了列举性规定。最高人民检察院《规定》第286条第3款规定：“具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：1、据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；2、犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；3、据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；4、根据证据得出的结论具有其他可能性的。”

有人据此反推，认为只要不构成证据不足，那么就表明证据已经确实、充分。但是，凡是不属于证据不足的是否都应当纳入证据确实、充分的范畴，值得思考。因为如果我们仔细地加以分析，就会发现二者在具体的表现形态上并不总是表现为一对矛盾范畴。对证据不足的认定采用的是排除法，而对于证据确实、充分的认定应当采用综合法。对于前者，只要具备所列情形之一，便可构成证据不足；而对于后者，则不能以只要不具备所列情形之一，便可构成证据确实、充分。从形式逻辑的角度来看，只有具备充分必要条件时，才能认定为证据确实、充分。因此，我们认为，有关司法解释应当对于证据确实、充分的具体证明标准作出充分必要条件的解释。

从理论的角度来看，只有符合下列条件的，才能认定为证据确实、充分；（1）需要证明的实体法事实均有证据证明；（2）证明实体法事实的证据已经查证属实，与其有关联性；（3）证据自身之间、证据之间、证据与需要证明的实体法事实之间没有矛盾，是统一的；（4）根据证据得出的证明实体法事实的结论是惟一的。

    4、证明责任

证明责任，也叫举证责任，是指谁负有提出证据证明案件有关事实的义务。在英美法系的诉讼中，证明责任，由控告被告人有罪的原告人承担。当法官对控告的证据怀疑或认为不充分时，控告一方如再提不出新证据，即宣告被告人无罪释放。被告人一般没有举证责任，但在被告人反驳控诉的某些情况和法律推定有罪的情况下，举证责任则转移到被告人身上。被告人如果提不出无罪证据，就推断他为有罪。所以，英美法系在审判前，都要求原被告双方提出自己要传唤到法庭的证人、鉴定人名单和提出其他证据。大陆法系国家的诉讼中，证明责任是由检察官和法官来承担的。因为他们依职权进行搜集、提出证据，而不以任何当事人建议、申请、提供证据为条件。

在我国刑事诉讼中，公诉案件的证明责任由司法机关来承担。刑事诉讼法规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的种种证据。”这表明公、检、法三机关有收集各种证据的证明责任。被告人则没有证明自己有罪和无罪的义务，但有反驳控诉的辩护权利。即有权根据事实和法律，提出证明自己无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。被告人对辩护权利可以行使，也可以放弃。刑事诉讼法第64条规定：“被告人对侦查人员的提问，应当如实回答……”这是完全必要的，我们不能鼓励被告人拒绝回答问题和作虚伪陈述。但是这一规定并不意味着被告人负有证明责任。司法机关不能以被告人沉默或作虚伪陈述作为有罪证据，作出被告人有罪的处理。在司法实践中，有时发生把证明责任强加到被告人身上的不正常情况。例如，有的用刑讯逼供、威胁的非法手段，强迫被告人招供。有的审讯人员讯问被告人时说：“你说不是你杀的人，是谁杀的？”这些做法都是错误的。

我国刑事诉讼中的自诉案件原则上由自诉人负证明责任。法院认为自诉人提供了足够的证据，就可开庭审判。法院认为自诉人所提的罪证不足，可要求他补充。如提不出足够的证据，有权驳回自诉。法庭应主动在庭内或庭外实地调查，搞清事实，不能消极地等待双方提供证据。在反诉的情况下，被告人也负有证明责任。

根据我国刑事诉讼体制及刑事诉讼法第89条及第162条的规定，我国公安机关和公诉机关承担着证明责任，它们不仅要收集证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，而且还要收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。

相对于代表国家的公安机关及公诉机关而言，辩护方调查取证的权利及能力都极为有限，加之辩护方没有自证其罪的义务，且我国刑诉法第35条的规定表明，辩护方无需将能证明已方有罪或罪重的物证提交法庭。因此，当公诉方申请辩护方提交未出示的、尤其是对被告人不利的物证时，法庭应不予支持。

如我省蒙城县谭某因贪污受贿而被公诉方诉至法院。就贪污的指控，各种证据充分，谭某也予以承认。但就收受价值八万元名表一块的指控，仅有行贿人的陈述，而未在谭某居住处、办公处或其他可能地方找到行贿人所说的、作有暗记的此手表。鉴于行贿人的陈述情节具体、细节清楚，且行贿人确实从执掌有权利的谭某处得到了好处，公诉方认为谭某有受贿手表的事实的遂在庭审时要求法庭责令被告交出手表或说出手表的去向以映证控方的指控。但因认定被告有罪的举证责任在控方，被告没有义务自证有罪，故法庭未支持公诉方要求法庭责令被告交出手表的请求。

二、关于非法证据的问题

（一）关于“非法证据”的界定

所谓非法证据，就是指不具有合法性的证据。因此，确立非法证据的外延应当从证据的合法性入手。证据的合法性也就是证据资格问题，它要解决某一证据材料在法律上是否具有允许其作为证据的能力的问题。根据证据的合法性，可能确定某一证据材料是否被采信。我们可以将非法的证据外延确定在收集证据的不合法这一过程：凡是收集证据不合法的方面也就是非法证据。从理论研究的角度来看，收集证据不合法，表现在以下三个方面：第一，收集证据的主体不合法；第二，收集证据的程序或方法不合法；第三，收集的证据种类或来源不合法。上述概括符合我国《刑事诉讼法》第42条和第43条规定的精神。

需要指出的是，采取技术侦察措施取得的证据不属于非法证据。公安机关、国家安全机关为了侦查犯罪的需要，根据国家有关规定所采取的一种特殊侦查手段，通常包括电子侦听、监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证和进行邮件检查等专门技术手段。从理论的角度来看，技术侦察措施是发现犯罪和证实犯罪的一种证明方法，而不是证据资料本身。由于刑事诉讼法对于技术侦察措施未作规定，因此，对于技术侦察措施是否合法以及由此而收集的事实材料能否作为诉讼证据问题，法学界曾经有过不同的认识。有一种观点认为：刑事诉讼法规定的侦查行为都是公开的，因此，刑事诉讼证据必须通过公开的侦查行为才能收集。我们认为这种观点是不妥当的。第一，刑事诉讼法并未禁止采取秘密侦查手段。虽然《刑事诉讼法》是全国人民代表大会通过的国家基本法律，《人民警察法》和《国家安全法》对此问题已作出规定，因而不存在法律冲突问题。换句话说，《人民警察法》和《国家安全法》关于技术侦察措施的规定，并不违背刑事诉讼法。第二，秘密取证并不等同于非法取证。只要秘密取证是严格按照法律规定实施的，那么，在法律评价上就应当得到肯定。当然，技术侦察措施的适用应当严格限制。从适用的主体来看，只有侦查机关才能适用。目前对于检察机关能否使用技术侦察措施并不明确；从适用的案件范围来看，应当是特定的刑事案件，如严重危害国家安全的犯罪案件、有组织的犯罪案件、毒品犯罪案件以及恐怖组织暴力犯罪案件等；从适用的程序来看，必须经过严格的批准手续。

（二）关于非法证据的排除规则

对于非法证据是否具有证据资格，刑事诉讼法并未明确规定，因而在刑事诉讼法学界也颇为争议。概括而言，主要有四种观点：

第一种观点为全盘否定说。认为非法证据不具有证据资格，因而主张一概不得作为证据使用。

第二种观点为真实肯定说。认为非法证据只要是查证属实的就具有证据资格，主张把非法手段（毒树）和用非法手段获取的证据（毒树之果）区分开来。

第三种观点为折衷说。即：一方面认为非法证据不具有证据资格，另一方面又认为不能把非法证据完全排除。可以把非法证据看作证据线索，再通过合法的手段将其转化为合法的证据。

第四种观点为利益权衡说。认为非法证据在一般情况下不得作为证据，但是对于危害国家和社会重大安全的案件。基于国家安全利益和重大社会公共利益与个人利益的权衡，也可以将采取非法手段获取的证据材料作为诉讼证据使用。

面对刑事诉讼法学理论界的激烈争论，刑事司法界则要冷静得多，务实得多。最高人民检察院《规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”最高人民法院《解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”上述规定实际上是以证据分类来确定非法证据的效力，对于非法取得的言词证据不得作为证据使用。言下之意，对于非法取得的实物证据则可以作为证据使用。应当说，上述司法解释关于非法证据排除规则的确立具有不可低估的理论价值。

首先，它表明在我国刑事司法实践中，程序公正的理念在确立非法证据的效力上得到了有限的运用。我国《刑法》第245条规定了刑讯逼供罪和暴力取证罪，意味着刑法对非法取证行为作了否定性评价。我国刑事诉讼法虽然对非法取证行为也作了否定性评价，但是对于非法取证所得的证据材料能否在诉讼中作为证据使用并未明确规定。因此，上述司法解释确立的非法证据排除规则，隐含着在实体真实和程序公正发生矛盾时，其价值取向为程序公正优先。

其次，它也表明了证据是客观性、相关性与合法性的统一。长期以来，在我国刑事诉讼法学界对于证据的特征有“三性说”与“两性说”的分歧，争论的焦点集中在证据应否具有合法性。其实，证据既然要在刑事诉讼中采用，总是要受诉讼法律规范调整，因此，证据应具有合法性原本无需争议，而承认证据的合法性是确立非法证据排除规则的理论基础，如果认为证据不具有合法性，那么也就谈不上非法不非法的问题，更谈不上排除不排除了。现在的问题是：很多人虽然主张证据应具有合法性，但对非法证据的排除却持否定态度。因此，上述司法解释确立的非法证据排除规则，是证据具有合法性观点的折射。

最高人民检察院《规则》和最高人民法院的《解释》所确立的非法证据排除规则，并不表明司法解释关于非法证据的排除规则在理论上最完善无缺的。我们认为，有关机关关于非法证据的排除规则的规定还存在着以下问题：

第一，公安部《规定》并未确定非法证据的排除规则。这就使得三机关之间的解释未能保持一致性，使得刑事诉讼中对证据的审查判断标准未能保持连贯性。

第二，最高人民检察院《规则》和最高人民法院《解释》仅是确立了对收集证据的程序或方法不合法的排除规则，并不包括证据的和种类和来源不合法的排除规则。因此，该《规则》和《解释》所确立的非法证据排除规则，只是一个有限的排除规则。

我们认为，首先，应当拓宽非法证据的外延，使其不仅包括收集证据的程序或方法不合法，还应当包括证据的种类或来源不合法。对于法定的证据种类以外的材料，必须予以排除，如猜测，托梦、占卜、警犬识别等；来源不合法的材料，也必须排除，如非法定机构作出的精神病鉴定结论，不具有证人资格的人所作的证言等。其次，在法定的证据种类中，除了对于非法收集的言词证据应当排除外，非法收集的实物证据是否应当排除，需要认真研究。在世界各国，对于非法取得的实物证据是否可以采纳，做法不一，有的实行排除规则，有的则由法官裁量。我国《刑事诉讼法》和有关解释没有规定排除非法收集的实物证据。从刑事诉讼实际的情况看，排除非法收集的实物证据，目前尚无成熟经验。但是，如果收集实物证据的程序严重违法，同样会侵犯公民基本权利，损害司法公正，造成严重后果和恶劣影响。因此，应当不断总结实践经验，综合犯罪的性质、程度及造成的后果，以及违法行为与获取证据之间的因果关系等因素，确立科学的、具有可操作性的实物证据排除规则。

（一）关于以刑讯逼供、威胁等非法方式获取的物证问题. 以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方式获取线索从而收集到的物证，原则上不得采纳。但经查证，如果该取证活动没有严重损害犯罪嫌疑人、被害人、证人合法权益，且没有影响物证的真实性，则法庭可自由裁量该物证是否可以采纳。 我国刑诉法第43条明文禁止非法取证行为，我国刑法第245条规定了刑讯逼供罪和暴力取证罪，这均表明我国对非法取证行为持否定态度。但因我国刑诉法并未明确如何取舍非法取证行为获得的证据，司法解释只是明确非法方式取得的言词证据不具有证据资格，因此，实践中对以非法方式间接获取的物证通常是认可的。我们认为，从犯罪控制、人权保障的现实必要性出发，结合我国犯罪侦查力量的国情，对刑讯逼供等非法方式获取的物证应限制性采纳。即：以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等法律明确禁止的侵犯他人人身权利财产权利的方式方法取得的物证，原则上不得采纳；但如果该取证行为没有导致严重后果，如没有严重损害犯罪嫌疑人、被害人等的身心健康，且经查证所获取的物证之真实性未受到取证行为的影响时，法庭可根据案件的实际情况，如案件是否重大、是否严重危害国家安全等，自由裁量该物证的证据资格。 我省望江县张华雇请男青年王林杀其情夫的老婆易梅。易梅被杀身亡后，警方接到报警而介入此案，并逐次收集到除一把三刃刀凶器以外的其他能证实张华、王林共谋杀害易某的证据。多次讯问王，均未得到有关凶器之去向的线索；在最后一次讯问，警方允诺，只要王林提供凶器的去向线索、警方能据此找到凶器，那么王则能免于死罪，于是，求生欲望强烈的王林说出了三刃刀的所在位置。公诉方以张华、王林犯有故意杀人罪向法院提起公诉，并出示了各种相关证据。庭审时，辩方以凶器是警方以欺骗的方式获取线索而得到的为由，请求法庭不予采纳。但考虑到警方欺骗王林而获取凶器的非法收集证据的方式并未严重危害被告王林的身心健康，所获得的三刃刀经鉴定又确实是刺杀易梅的凶器，且该案的影响恶劣、对死者易梅的幼子及老母的伤害也极为严重，因而法庭未支持辩方的请求。

（二）无证搜查获取的物证

无证搜查获取的物证，原则上不得采纳为证据。但在下列情况下，法官可采纳无证搜查获取的物证。①情况紧急；②案件中的犯罪嫌疑人自愿书面表示同意接受无证搜查，且获取的物证对被告有利。 搜查的目的之一是为了收集证据。为维护公司的合法权益、并防止侦查机关恣意妄为，无证搜查只在执行逮捕、拘留时遇犯罪嫌疑人可能随身携带凶器、可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品、可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据等极为紧急的情况时才被视为合法。因此，从证据的合法性出发，物证若是侦查机关在无证搜查时获得的，理应排除。但因法律认可紧急情况下的无证搜查，法官应认可无证搜查获取的物证。

犯罪嫌疑人自愿书面表示同意接受无证搜查可被看作是自动放弃主张其合法权益，但因犯罪嫌疑人或被告人无义务自证有罪，且相当部分的犯罪嫌疑人因缺乏应有的法律常识而不知晓这种放弃的后果，因此，在审理犯罪嫌疑人自愿书面表示同意搜查的案件中，法庭可采纳对被告有利的物证。如某市警方接到报案，称西区储蓄所内有人持手枪抢钱。接报后，警方迅速赶往该储蓄所，恰巧遇见男青年严涛左手持一提包、右手放在上衣口袋里从储蓄所慌慌张张跑出来。见此状，警方立即将严涛扑倒在地，并从其上衣口袋中搜出“77”式手枪一支，从其手提包内搜出人民币三捆总计三万元、摇头丸二十粒。根据搜出的手枪、人民币、摇头丸以及其他有关证据，公诉方以持枪抢劫罪、非法持有毒品罪将严涛诉至法院。庭审时，辩方律师以无证搜查为由，请求法庭排除摇头丸的证据资格。鉴于本案的搜查是在被告人可能持有枪支、且正从一个被抢劫的储蓄所内跑出的紧急情况下进行的，并未违反相关的法律规定，因而法庭驳回了辩方律师的请求。

（三）无证扣押的物证或缺乏扣押文字记录的物证。物证如若是情况紧急下无证搜查扣押的，即可采纳，否则不得被采纳为定罪量刑的依据。如若缺乏相应的扣押文字记录，则不得被采纳为定罪量刑的依据。勘查、搜查时发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种物证依法应扣押。为规范侦查人员的扣押行为，根据规定，扣押也应先行出示证件，或依附于有证件的勘查、搜查行为而实施，因此，对于无证件而扣押的物证，原则上应该因其不具有合法性而排除；只是在执行逮捕、拘留时遇犯罪嫌疑人可能随身携带凶器、可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品、可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据等极为紧急的情况下，无证搜查所扣押的物证才可采纳。

前述有关扣押的规定均已明确，扣押时应制作“扣押物品清单”，应在清单中写明被扣物品或物证的名称、型号、规格、数量、重量、质量、特征及来源等重要信息，并经侦查人员、见证人和持有签名或盖章。无疑，“扣押物品清单”是物证与某案件密切有关的重要证据，如果缺少此清单，被扣押的物证与案件的关系必须处于不定状态下，因此不得被采纳。如新市方周、辛立二人等因伪造证件、车票而被诉至法庭。公诉方提交法庭的证据包括：在方、辛的住处搜查扣押的各种伪造工具，如刻刀、图章、印版、油印机、油墨、放大镜、压膜机等，以及伪造的学生证、工作证、毕业证、火车票等。庭审时，针对辩方要求公诉方提交扣押这些物证的“扣押物品清单”的请求，公诉方答曰，搜查方某、辛某住处时是晚上九点，当时正赶上小区停电，不能制作“扣押物品清单”，故本方无法向法庭提交该清单。据此，辩方律师辩称，由于缺少“扣押物品清单”，公诉方无法证明向法庭提交的这些物证确实来自于被告方、辛的住处，因而请求法庭在认定伪造事实时不要采纳这些物证。法庭最终支持了辩方的请求。

（四）秘密方法获取的物证

    侦查机关以秘密方法获取的物证原则上不得采纳为认定事实的依据，但如若同时满足以下条件，则该物证可用于认定有关事实：

（1）系侦查机关经特别审批后以秘密方法获取的；

（2）系在侦查严重危害国家安全的犯罪案件、有组织的犯罪案件、毒品犯罪案件及恐怖组织暴力犯罪案件等特定重大或恶性刑事案件时以秘密方法获取的物证；

（3）有其他证据材料加以佐证的。

2解释  侦查机关有时会以秘密方法或以技术侦察措施取得一定的证据。我国刑事诉讼法并未禁止使用秘密侦查手段或采取技术侦察措施，公安机关或国家安全机关因侦查犯罪或侦查危害国家安全行为的需要，经严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。因此，我们认为，秘密方法获取的物证并不因其可能侵害了公民的合法权益而必然丧失合法性，只要同时符合本规则所述的三个前提条件，即：某物证是由侦查机关经严格的审批手续，获准在侦查严重危害国家安全的犯罪案件、有组织的犯罪案件、毒品犯罪案件及恐怖组织暴力犯罪案件等特定重大或恶性刑事案件时以秘密方法获取，并有其他证据材料加以佐证，那么该物证使可被法庭采纳认定或否定某事实的依据。如 钱民、丁河等五人因三次持枪抢劫银行而以抢劫罪被诉至法院。公诉方向法庭提交了以下证据：钱、丁等的供述，现场勘验笔录，银行职员及银行储户的证言，抢劫时使用的两把手枪、三支冲锋枪，现场提取的弹头、弹壳和钱某等的鞋印，银行用来装钱的两个特制箱子，枪弹痕迹鉴定结论、鞋印鉴定结论，辨认笔录等。质证过程中，辩方指出，公诉方出示的三支冲锋枪和两上装钱的箱子，是丁未被捕前警方以窃听其与他人谈话的方式获得线索、从而查获的，该过程使用了秘密取证手段，侵犯了丁河的隐私权，属于非法取证活动，故所获得的三支冲锋枪、两个装钱的箱子不应被用作定案的证据。但经庭审调查，法庭得知：钱民、丁河等五人的抢劫银行活动组织严密、分工明确，属于典型的有组织犯罪；钱民等人已连续抢劫银行三次，打死经警两名、打伤经警和银行职员五名，抢劫数额已达到数百万元，给社会造成了重大的影响，属于恶性刑事案件；警方在对丁某的谈话实行窃听前，已严格按规定办理了审批手续；枪弹痕迹鉴定结论表明，现场提取的部分弹头、弹壳正是这三支冲锋枪射击的；丁河被捕后，其供述中交代的三支冲锋枪和两个特制钱箱的去向与起获这些物证的位置相同；辩认笔录也表明，这两个箱子正是被抢某银行用于装钱的特制钱箱。据此，法庭认为，本案中，公诉方提交的冲锋枪、钱箱尽管是警方以秘密方式获取线索从而查获的，但警方没有滥用其秘密侦查权，而是针对特定恶性案件严格按有关规定办理相关审批手续，用所获取的冲锋枪、钱箱的真实可靠性也得到其他证据的映证，因此，从打击重大刑事案件的需要出发，从保护国家利益和公共安全利益的角度出发，不应排除这三支冲锋枪及两特制钱箱的证据资格。

（五）非侦查主体收集的物证

诉讼中，若一方出示的物证是非侦查主体动用侦查权获得的，则该物证不得被采纳；但如若该物证是非侦查主体以非侦查性取证措施获得的，则可被法庭采纳。根据我国刑诉法，只有侦查机关依照我国职能管辖的立法规定对其管辖范围内的案件立案侦查时，才可借助侦查权获取各种证据。私人侦探、纪检监察人员、律师、保安等非侦查主体，因不具有侦查权，故不得以搜查等侦查措施获取任何物证。对于非侦查主体出示的物证，若经查实证明是以侦查方式获得的，则法庭应排除该物证；但如若该物证只是以普遍的调查取证方式获取的，则法庭可采纳。

（六）无收集、保管记录或收集、保管记录不当的物证

     经查证，提交法庭的物证缺少能说明其收集提取地点、收集提取方式、包装保管方式、保管地点等情况的记录，或者所附的记录不足以说明该物证的收集提取地点、收集提取方式、包装保管方式、保管地点等重要问题时，法庭应不得采纳该物证。

必要而又符合规定的记录能够从物证的收集提取地点、收集提取方式、包装保管方式、保管地点方面等方面确定该物证与案件的关系，能为法庭及诉讼双方判断该物证是否因收集、包装不当或保管不当而发生的质的变化提供依倨。如若缺少这些记录或不得当，则物证与案件的关系将处于不确定状态，该物证也就不能用作认定某一事实的依据；如若缺少这些记录或记录不得当，就难以从程序上确保该物证的外部形态特征、内在属特征等未因收集、包装或保管上不当而发生的足以得出的结论的变化。

张文被控用砒霜故意谋杀其丈夫、公婆。公诉交法庭的证据有；张文到药店购买砒霜时的目击证人证言、从张家鞋柜里发现的装有砒霜的纸包、张的丈夫及公婆中毒后的鉴定结论。庭审中，辩方律师对证人证言、装砒霜的纸包、医生的抢救记录等 并没有太多的质疑；（1）有证人证言证明在墓地开棺提取张的丈夫及公婆之内 脏、骨骼等 检材时，用于盛装检才的纸盒、玻璃是提取检材者在墓地随手找来的；（2）公诉方提交法庭的证据材料中，缺少能够说明开棺提取检材时所遵循的步骤、所采取的方法、所用的包装物的种类及洁净与否、检材是否分别包装、是否分别作了标记等问题的记录，用以陈述鉴定结论的鉴定书也未就这些问题有明确的阐述。因此，辩方律师认为，公诉方提交的证据并不能排除如下合理怀疑；（1）从死者内脏、骨骼的中检出的毒物砒霜可能源自随手用于盛装检材的纸合或玻璃瓶；（2）因没有能够说明三人的内脏及骨骼检材是分别包装的记录，因而三名死者也许只有一人或两人死于砒霜中毒。鉴于此，法庭认为，这些检材因缺少必要的提取、保存记录而不得用于检验鉴定，从其中检测出的砒霜物证也就不能用作定案的依据。

（七）存疑的物证需提交专家鉴定。对物证的真实性、原始状态、书写制作者等 问题存有疑点时，依据信据诉讼

双方或一方的申请、或依据自己的职权，法庭应富布休庭，由法庭出具委托书将该物证的真伪、原始状态、书写制作者等问题，则不得采纳该物证为认定事实的依据。

    真实、可靠是证据能够认定事实的基本前提，物证也不应例外。尽管最高人民法院《解释》第150条和最高人民检察院《规则》第258条规定的说明、辩认、质问、辩论、询问等方式可能解决某些物证的真伪、原始状态问题，但在多数情况下，如笔迹是否本人的，笔迹是否别人模仿伪造的、印文是否用基本单位的印章盖印的等，我们不能单纯依靠前述方法解疑释惑。

    为使经说明辩认、质问、等 步骤后仍存在疑问的物证能够在案件中发挥应

有的作用，法庭应支持诉讼双方或某一方申请专家鉴定 的请求，或者依据法律赋于的职权，根据我国刑事诉讼法律和司法解释的一些原则性规定及基本精神，宣布休庭，并由法庭出具委托书，将有疑的物证提交有关专家进行科学的鉴定。如果存疑的物证未经鉴定，或者虽送交鉴定但因各种因素的影响，如检验鉴定时缺少可供比较的样本，现有的某一技术水平还不高等，而无法就存在疑物证的真伪、原始态度或书写制作者等问题给出明确的结论时，从公正的要义出发，法庭应认定该存疑物证不具有证依资格。如姚东被人以四处邮寄信件方式侮辱。因姚与李全曾经有过予盾，所以姚认为信件是李全所写，遂以自诉人的身分及复印的信件针对李以侮辱罪的罪名向法院提起自诉。辩方律师认为侮辱信是否李全书写是本案的关键，因而有必要就信件上的笔迹进行鉴定。鉴于法庭无法自行解决侮辱信是否李所写这样的技术问题，法庭认可了辩方律师要求将信件送交有关物证鉴定部门进行鉴定的请求。但是，自诉人姚东拒不向法庭提交信件的原件，致使鉴定无法进行，因此，法庭未采纳该信件而裁定驳回自诉人的自诉。

（八）不符合法定制作要求的物证照片、物证复制品或物证录像。经查证，若代替原物提交给法庭的物证照片、物证复制品或物证录像不是按法定要求制作的，那么法庭应排除该物证照片或物证复制品作为认定事实的依据。

物证不可替换的特性要求诉讼双方向法庭提交的物证应是原物或是原物的照片、录像或复制品

但是，并非所有的物证照片、物证复制品或物证录像均能被法庭采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院规定，只有在满足以下制作条件之后，提交法庭的物证照片、物证复制品或物证录像等才有可能被采纳：

（1）、物证确实是不便移动、易腐烂变质而不易保存，或者是依法应返还被害人，或因保密工作需要不能调取的，或因法律规定不宜随案移送而应由公安机关妥为保管或按照国家有关规定分别移送主管部门处理或者销毁的物品。如：汽车、轮船、建筑物、大宗家具等；淫秽物品；武器弹药、管制刀具；易燃、易爆、剧毒、放射等危险品；鸦片、海洛因、吗啡、冰毒、大庥等毒品和制毒原料或者配剂、管制药品；珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品，等等。

（2）、制作物证照片、录像、复制品等时，制作人不得少于二人。

（3）、制作物证照片、录像、复制品等时，应同时制作文字说明，该说明应明确制作物证照片等的原因、制作过程、制作人、原物存放何处等问题，并由侦察员、制作人、见证人签名或盖章。

（4）、有关制作物证照片的理由、过程等的前述说明应一式两份，其中一份交原物持有者或保管者，另一份则作为附件随同物证照片、录像、复制品等移送备查。

法庭审理过程中，若发现提交的物证照片、录像、复制品等没有前述附件说明，或者所附说明不足以证明该照片等是按法律规定的要求制作的，则法庭应认定该照片等因不具有合法性而丧失证据资格。

何五被控故意杀死其情敌张笑。公诉方提交法庭的证据之一是一枚鞋印的复制件：石膏模型。庭审时，辩方律师就鞋印的石膏模型提出了质疑：案件发生在冬季大雪之后，留在现场的鞋印显然是雪地上的立体鞋印，这在现场勘验笔录中已得到反映。出于众所周知的原因，侦查人员无法将该鞋印直接取回用作证据，因此，只得以制模法复制该鞋印。但是，现场勘验笔录及石膏模型的制作笔录并未表明，针对构成鞋印的雪遇水将熔化的特点，制作该石膏模型时曾对雪地鞋印及石膏、水等采取过降温、防冻处理，所以，有理由怀疑，公诉方提交法庭的石膏鞋印模型并不能准确反映雪地上的那枚立体鞋印。鉴于辩方律师的质疑，并依据前述有关规定，法庭排除了雪地鞋印的石膏复制件。

（九）综合采证

法庭应当辨别物证是否伪造、来源是否合法，并考察其是否与案件有关联，综合审查其能否作为认定事实的依据。

依据我国刑诉法 “……证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”所谓查证属实，即必须从证据的客观性标准、关联性标准及合法标准入手，审查、分析判断某证据是否真实、确实，是否能采纳为认定事实的依据。作为证据之一的物证，显然也应受该条款的约束。尽管物证具有较强的客观性，即是一种客观存在，符合证据的客观性标准，但这并不表明它一定就真实可靠没有虚假成分；因为各种原因，物证同样可能被伪造、或者被人损坏破坏，而伪造的物证或已被损坏破坏的物证显然不能帮助法庭得出正确无误的推断，因此，就物证是否是伴随犯罪活动自然出现或客观形成的、物证有无伪造、是否被人损坏破坏等问题进行分析判断，是认证物证时的第一要义；如果物证是伪造的，或者物证被人损坏或被人破坏了，则该物证不具有可采性。其次，物证与案件是否有关联也是法庭不得不加以考虑的问题，如果物证不能使案件的某些待证事实得到证实或否定，那么该物证是不得采纳为证据的。

四、关于证人证言

证人证言，作为刑事诉讼中的一种独立的证据种类，在其运用中既存在法律规范和司法解释本身的问题，也有司法实务中的具体实施问题。前者属于立法和法律解释问题，后者属于贯彻实施问题。这些问题突出表现在证人不愿作证、不敢作证；即使勉强作证，也不愿或不敢出庭作证。但是，无论是立法问题还是实施问题，其根源都集中在证人权利和义务的问题上。

（一）证人作证的行为性质具有权利和义务双重性

一方面，法律规定证人作证是公民的一项义务。《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”公安部《规定》对此作了重申。最高人民检察院《规则》和最高人民法院的《解释》虽未重申但在相关规定中也体现了上述精神。但是，另一方面，证人作证似乎又是一种权利。第一，《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师向证人调查取证时必须经证人同意，辩护律师如果要向被害人或者其近亲属提供的证人调查取证，则不仅要征得证人同意，还要经人民检察院或者人民法院的许可。据此规定，可以认为刑事诉讼法赋予证人有拒绝向辩护律师提供证据的权利；也可以不到庭而以书面方式作证。

（二）证人作证的权利和义务具有不对等性

权利和义务相一致，是法学基本原理。因此，证人履行作证的义务总是与其作证应享有的权利联系在一起的。同时，法律义务的履行又总是与不履行义务的法律制裁联系在一起的。但是，修正后的刑事诉讼法对证人作证的权利保障和对不履行作证义务的法律制裁，与证人承担的作证义务相比是不对等的。

第一，对证人安全缺乏具体的保护措施。修正后的《刑事诉讼法》在对证人的人身权利保障方面迈出了可喜的步伐。第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”上述规定侧重于事后对伤害证人的行为实施惩罚，即如有对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的，依法追究其刑事责任和行政责任。同时，由于对证人事前和事中的预防性保护制度尚未确定，还缺乏有组织的保护运行机制。因此，对证人的人身安全保护往往难以具体落实。《刑事诉讼法》第85条第3款还规定：“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不原公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密。”上述规定涉及到证人姓名保密权。但是，证人姓名保密权仅仅适用于立案和侦查阶段，在审判阶段证人证言必须经过各方质证或者当庭宣读。也就是说，我国刑事诉讼中已经确立了证人身份披露规则，证人在审判阶段必须公开身份。

第二，缺乏对证人的财产权保护。证人作证的权利保障内容不仅应包括人身权利的保护，而且还应包括对财产权利的保护。证人因出庭作证，不可避免地要受到一定的经济损失，如误工费、交通费、住宿费等等。对此，刑事诉讼法和有关机关的规定均未规定是否应当补偿、由谁来负责补偿及如何补偿。

第三，对证人拒绝作证缺乏有力的的制裁措施。证人作证既然是一项法律义务，那么证人如果不履行这一义务，就应当加以适当的法律制裁。《刑事诉讼法》第47条规定：证人隐匿罪证的，应当依法处理。《刑法》第305条又规定对隐匿罪证的行为以伪证罪论处。但是对于证人拒绝作证的，却没有规定相应的制裁措施。这显然是立法上的一个缺陷。

由于在立法上对证人作证行为的性质采用双重标准，对证人作证的权利和义务的规定又具有不对等性，从而使得证人不作证的问题成为困扰司法实践的一大难题，公安司法机关无法让证人出来说话，证人拒绝作证现象较为普遍，导致证人出庭作证率较低。据悉，上海市要求重大疑难案件的主要证人原则上应当出庭，但上海市证人实际出庭率最多只有30%；而其他地区的法院，对证人作证并无明确的要求。修改后的刑事诉讼法实施以来，长春市二道区检察院1997年共起诉刑事案件185件258人，有证人出庭的仅8件，占起诉总数的4.3%。1998年该区共起诉刑事案件197件277人，有证人出庭作证的仅11件。

为了让证人说话，从不敢作证到敢于作证，从不愿作证到愿意作证，必须从制度入手。从长远角度来看，应当对证人作证问题单独立法。

五、关于犯罪嫌疑人、被告人供述

（一）犯罪嫌疑人、被告人供述与诉讼阶段

《刑事诉讼法》第46条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”上述规定中认定被告人是否有罪的标准，涉及被告人供述这一证据种类，主要是针对法院而言的。而刑事诉讼法规定的“犯罪嫌疑人、被告人供述”，包括犯罪嫌疑人供述和被告人供述两种情形。这两种情形的区别仅仅在于诉讼阶段的不同。前者存在于提起公诉以前的诉讼阶段；后者存在于审判阶段。这一规定对司法实践产生的影响是不可低估的，似乎它只适用于审判阶段，而对侦查和起诉阶段不具有约束力。正因为如此，公安部《规定》和最高人民检察院《规则》对此均未规定。以此指导司法实践，使得侦查、公诉机关往往只注重收集犯罪嫌疑人供述，而忽视收集口供以外的其他证据。而到了审判阶段，又认为被告人供述没有独立的证据价值，这也是导致被告人在法庭审判中翻供的原因之一。建议将《刑事诉讼法》第46条文字表述修改为：“只有犯罪嫌疑人、被告人供述，不能认定当事人有罪；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”在刑事诉讼法未作修改以前，有关司法解释应作出必要的扩大解释。

（二）同案犯罪嫌疑人、被告人供述的运用

同案犯罪嫌疑人、被告人供述的运用问题，主要探讨同案犯罪嫌疑人、被告人供述一致时是否符合证明标准的要求。即能否据此认定其有罪？换句话说，在共犯口供一致的情况下，能否移送起诉并判决有罪？

这里，涉及对《刑事诉讼法》第46条的理解。即《刑事诉讼法》第46条中规定的“被告人”是专指单个被告人还是包括共同被告人？若干同案被告人的一致供述，是否属于本条规定的“其他证据”？有一种观点认为，《刑事诉讼法》第46条中所说的“其他证据”不能等同于“口供以外的其他种类证据”。在共同犯罪案件中，对某一被告人来说，除其自己供述以外的其他同案被告人供述，也应属于“其他证据”。我们认为，对法律规范立法原意，不能随意曲解，而应当着重领会其精神实质。《刑事诉讼法》第46条的立法精神，体现了法律对口供作为证据的价值评断，即被告人供述尽管是刑刑事诉讼法规定的一种单独的证据种类，但是，对于认定当事人是否有罪来说，则不具有独立的证据价值，必须有口供以外的其他证据予以印证才行。我们不能人为地把被告人供述这一整体肢解，拆分成单个被告人供述和共同被告人供述。在共同犯罪案件中，之所以称为“共同犯罪”，是因为在主观上有共同故意，在客观上有共同行为。正是由于主观故意和客观行为的共同性，才决定了共同被告人供述的牵连性，而这一牵连部分的内容仍是以被告人的身份出现的，其证据价值也仍然是对涉嫌的共同犯罪事实有证明作用。因此，共同被告人的供述不具有独立的相互证明性。共同被告是由于实体上的涉嫌共同犯罪形成的，由于彼此的犯罪行为具有牵连性，因而不能用某一犯罪嫌疑人、被告人供述来审查另一犯罪嫌疑人、被告人供述是否确实，也不能简单地以若干犯罪嫌疑人、被告人供述的机械相加表明某一案件的证据已经达到充分的程度。刑事诉讼法之所以特别强调只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪，是因为只有严格坚持这一点，才能避免冤假错案的发生。所以，在同案犯罪嫌疑人、被告人供述一致的情况下，尚需要进一步收集其他补强证据。

六、关于鉴定结论

鉴定结论作为刑事诉讼中的一种证据，是建立在科学性和法律性相统一的基础上的。因此，鉴定结论的运用总是要受刑事诉讼法的制约。但是，我国刑事诉讼法和相关的实施规则对于鉴定活动的规定都很原则，规范化、制度化和程序化的条款不多，并且缺乏可操作性，在实践中难以准确地把握和执行。从宏观来看，我国尚未建立科学完备的鉴定体制。从微观来看，未对鉴定的过程和各参与人的权利和义务作出科学的规范和调整。

目前，我国刑事鉴定体制为“多元制”，主要有以下三类：

    第一类是附属于公检法司各部门的专业化鉴定体制。在这一体制下公检法司各自设有专门的鉴定机构。其中，鉴定力量最强、技术设施最全的当属公安机关。从鉴定的种类来看，几乎可以为刑事诉讼中所需要的各类主要鉴定提供服务；从鉴定机构的设立来看，建立了上至中央下至地方的四级鉴定机构。

    第二类是经授权成立的面向社会的专职鉴定体制。在这一体制下的鉴定机构多为高等院校和科研机构设立的就某一专门性问题进行单一鉴定的鉴定机构，在体系上具有系统性。

    第三类是经授权成立的面向社会的兼职鉴定体制。与第二类鉴定体制的区别在于这一鉴定体制具有非专职性。如根据修正后的刑事诉讼法的规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，应由省级人民政府指定的医院进行。

    对于多元化鉴定体制，人们早已提出批评指出：由于鉴定体制的多元化，使得鉴定活动必然具有多头性、部门性，致使鉴定结论互相矛盾或重复鉴定的现象在所难免，与鉴定结论应具有科学性和法律性的要求背道而驰，鉴定活动中的腐败现象也相伴而生。

    究竟应当建立何种鉴定体制？人们的主张不尽一致。其中主张设立独立于公检法之外隶属于司法行政系统或独立的自上而下的司法鉴定体制的意见，值得注意。这种观点认为：现行多元鉴定体制，使控诉职能与鉴定职能集于一身，又使审判职能与鉴定职能集于一身，不符合诉讼原理。我们认为，对于多元鉴定体制必须加以改革。但是，如何改革现行多元鉴定体制，不能纯粹从理论上着眼，还必须考虑到与之相匹配的法律操作环境。既要立足长远，也要兼顾现实，但不能屈从于现实。应当理顺我国的鉴定管理体制，统一鉴定机构，明确鉴定机构的等级。

    对于鉴定机构的改革，牵扯的问题较多，还须进一步深入进行调查研究，在摸准问题后寻找一种既符合诉讼原理，又便于实际操作的行之有效的改革方案。

    七、关于自由心证制度问题

    据考证，早在古罗马时代就有审判官自由判断证据的规定和实践了。以后因其逐渐产生专横的弊端，才用法定证据原则加以限制。英国资产阶级革命时期，平均主义派提出的《人民约法》中，也提出了自由心证原则。法国资产阶级革命取得胜利后，经过激烈复杂的辩证和斗争，1790年法国宪法会议终于废除了法定的证据制度，建立了自由心证制度。1808年《法兰西刑事诉讼法法典》第342条对自由心证制度作了详细规定。继法国之后，欧洲各资产阶级国家立法也相继确定了自由心证制度。如1877年《德国刑事诉讼法》第260条规定：“法院应根据从全部法庭审理中所得出的自由心证来确定调查证据的结果。”1892沙皇俄国的《刑事诉讼条件》第119条规定：“治安法官应根据建立在综合考虑法庭审理时所揭露的情况基础上的内心确信，来裁判受审人有无罪过的问题。”其后这一制度也传到了亚洲。明治初年的日本还实行“断定有罪应根据口供定案”的法定证据制度，明治九年以后则改为自由心证制度。中国的北洋政府和民国时期的法律也规定了自由心证制度。如民国时期的刑诉法第269条规定：“证据之证明力，由法院自由判断之。”国民政府最高法院院长夏勤也是这样解释自由心证的：“自由心证主义者，无论何项证据，法官以为可信则信之，以为不可信则舍之，证据力之强弱凭法官心理判断，法律无规定主义也。”自由心证制度是指对证据的取舍与证明力，法律预先不作规定，而由法官根据其内心确信去自由判断证据，认定案件事实。“自由”是指法官凭“良心”和“理智”判断证据，不受任何约束和限制。“心证”是指法官通过对证据的判断所形成的内心信念。心证达到深信不疑的程度叫做确信。可见自由心证制度的内容主要包括两方面：证据的证明力大小及其取舍、运用，完全由法官凭自己理性的启示和良心的感受自由判断；法官对案情的认定，必须在内心深处相信自己的判断确实是真实的。关于自由判断和内心确信的形式，有的资产阶级学者认为，确信是一种心理状态，人通常受这种状态的支配而不加以任何检查，并把这种状态作为裁判的根据。还有的认为，除了理性启示和良心的感受外，确信是不知道有其他规律的。也就是说，自由判断形成内心确信，是自发的，没有一定的规律可循。自由心证制度是对法定证据制度的否定，它比法定证据更易接近真实，更具有科学性。首先，它的产生反映了除封建地主、贵族以外各阶层群众反对封建司法制度的共同愿望，是反封建的一个重要组成部分。它对资本主义经济的发展，对巩固资产阶级的政治统治起了积极的作用。其次，自由心证制度的建立，引起了刑事诉讼制度的重大变革。如废除了刑讯，被告人获得辩护权，由控诉人负责举证责任等等。所以说自由心证制度的建立，不仅是证据制度史上，而且也是刑诉制度史上重大进步和革新。再次，自由心证制度使法官摆脱了法定证据制度繁琐规则的束缚，使法官有可能依照自己的生活经验、业务经验和良心自由判断证据的证明力，查清案情，正确裁判。虽然自由心证制度不能作为我国判断证据的原则但它还是有合理和可取之处的.

    八、关于沉默权规则的产生、发展与限制的问题

沉默权就是犯罪嫌疑人、被告人面对追诉机关和审判机关的讯问享有保持沉默的权利。这一制度最早来源于英国。英国17世纪的约翰·李尔本出版煽动性书刊案对沉默制度的确立具有里程碑的意义。1642年在一个议会审理的十二主教案中，沉默权被允许使用。到1688年，这一制度在英国开始推行。美国1789年宪法修正案第五条明确规定了反对强迫自我归罪的特权。1966年美国联邦法院所判的“米兰达诉亚里桑那州（Miranda  v·Arixona）一案对沉默权的确定具有特别重要的意义。该案发生在1963年3月3日，根据被害人指控，这天夜里在回家的路上，一个男人把她塞进车内强暴，约十分钟将其释放。

根据被害人的描述，警方逮捕了米兰达。米兰达供述了自己的强奸行为，并在供认书上签字。这份供认书和米兰在招供的情况在审判中被用作证据。米兰达被判犯有劫持罪和强奸罪。本案的争论的焦点是被告的招供是否应该作为证据进科司法程序。被告认为，在当时的环境下被告招供是被迫的，警察违反了宪法修正案第五条的规定。美国联邦最高法院同意被告的观点，认为虽然被告并没有在身体上受到强迫，但审讯的“气氛”，以及审讯用的“攻心”战术给被告人造成了心理上的强迫。在这种场合下所做的供认可信度很低，不能作为合法证据。因此，在逮捕之前，警察必须明确的告诉被捕者以下权利：（1）他有权保持沉默：（2）如果他选择回答，他所说的一切将作为法庭的证据；（3他有权在审讯时有律师陪同；（4）如果他没钱请律师，法庭有义务为他指定律师。

米兰达一案极大地改变了美国警察办案的具体方法。从此被捕者面对警察往往会保持沉默，并聘请律师保持自己的权利。经过七十年代和八十年代美国法院的诸多判例的发展，沉默权规则成为美国刑事诉讼制度不可忽略的一部分。德、日等大陆法系国家则是通过刑事立法直接规定沉默权规则。保加利亚、波兰、南斯拉夫，以及我国的台湾、香港和澳门刑事诉讼法律均有这方面的规定。随着联合国不断确立、推行刑事司法的国际化，特别是刑事司法领域最低限度人权保障标准的努力，沉默权得到联合国许多文件的确认。

1966年第11届联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》在第14条第三项规定刑事被告人有《公民权利和政治权利国际公约》在第14条第三项规定刑事被告人有“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的权利。该公约于1976年3月23日生效，我国政府在1998年已签署该公约，其生效正待最高国家权力机关的批准。1969年的《美洲人权公约》第8条以及1985年的“北京规则”即《联合国少年司法最低限度标准规则》也有沉默权的规定。1994年9月10日世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题决议》第16条建议各国立法规定：被告人有权保持沉默，并且从警察或司法机关进行首次讯问即有权知道受控的内容。

但是，就在沉默权规则确立不久，反对沉默权的论点也已出现。1971年，英国刑事法修改委员会建议：在有的情况下，法庭可以因被告沉默而作出对其不利的推断。这被新加坡1977年刑事诉讼法所吸纳。该法规定，如果被告在被审讯时不回答警察的合理提问，或者无正当理由拒绝在法庭作证，法庭可以作出不利于被告的推断。在美国，实行米兰达规则不久也出现了对其适用范围加以限制的问题。如今，如何看待沉默树规则已是我国刑事诉论制度改革面临的选择。沉默权在历史上具有进步意义，是法治文明的成果这是毫无疑义的；实施沉默权制度需要一定的社会经济和文化条件。我国暂时不宜引进沉默权。但这并不等于我国永远也不要沉默权。当我国社会发展水平进一步提高，全民的法治观念和法律意识达到一定的水平，司法人员的素质提高到与执法需要相适应的水平，先进科技手段在侦查犯罪中得到广泛运用，犯罪率稳定在一个较低的水平上时，尊重和保护人权，无论是守法公民的人权，还是罪犯的人权，都成为社会和司法首要的价值取向，在打击犯罪与保护人权二者得到高度统一时，引进沉默权制度就瓜落蒂落、水到渠成了。沉默权制度也一样，适应历史的需要而产生，根据社会的需要而变化。目前，从我国的实际出发，还不能马上引进沉默权，即使将来确立了沉默权也要根据形势的变化进行政策性调整，同样也要从实际出发。无论怎样，恐怕争论都是不可避免的。